L’accès aux documents classifiés : une jurisprudence récente du Conseil d’État

Par sa décision n° 373019 du 1er octobre 2015, le Conseil d’État a mis fin à un long feuilleton judiciaire entamé en décembre 2008 par un universitaire souhaitant avoir accès, dans le cadre de ses recherches sur un pays africain, aux archives publiques versées aux Archives nationales par le service de coopération technique internationale de police du ministère de l’Intérieur.

Cette décision est essentielle, notamment pour le droit d’accès aux documents couverts par le secret de la défense nationale dont elle rappelle explicitement les procédures qui s’imposent tant à l’administration qu’au juge administratif en cas de recours.

De la responsabilité de l’administration chargée des archives et des autorités émettrices

La communicabilité d’un document classifié au titre du secret de la défense nationale est régie par l’article L. 213-2 du code du patrimoine, articulé avec l’Instruction générale interministérielle (IGI) 1300 du 30 novembre 2011. Comme l’a rappelé Marie Ranquet dans le billet consacré à l’accès aux documents classifiés (https://siafdroit.hypotheses.org/522), la communication des documents couverts par le secret de la défense nationale ne peut se faire qu’après déclassification. Celle-ci doit intervenir au plus tard à l’expiration des délais de communicabilité du code du patrimoine auxquels ces documents sont soumis mais peut également être envisagée avant l’expiration de ces délais, et de ce fait permettre la communication de ces documents par dérogation.

Lorsqu’un service d’archives est saisi d’une demande de communication, par anticipation ou non, d’un document classifié, il est donc de son devoir de transmettre cette demande à l’administration de laquelle émane ce dernier. Depuis l’arrêté du 24 décembre 2015 portant ouverture d’archives relatives à la Seconde Guerre mondiale (https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000031691149&categorieLien=id), il est prévu, par l’article 2, que les demandes de déclassification formulées par les services publics d’archives soient adressées aux hauts fonctionnaires de défense et de sécurité placés auprès des autorités émettrices de documents couverts par le secret de la défense nationale qui sont par ailleurs chargés du suivi de leur instruction. Cette dernière disposition ne porte pas exclusivement sur les documents de la Seconde Guerre mondiale mais bien sur l’ensemble des documents classifiés. Elle vise avant tout à faciliter les relations entre administrations des archives et autorités émettrices, en assurant un suivi effectif et une instruction des demandes de déclassification par ces dernières.

L’autorité émettrice d’un document classifié est chargée, quant à elle, de vérifier son incommunicabilité au regard des délais du code du patrimoine1. Si le délai est expiré, elle procède à la déclassification du document. Si le délai n’est pas expiré, l’autorité émettrice doit s’interroger sur l’opportunité de la déclassification du document. Trois options s’ouvrent alors à elle : le maintien dans la classification, le déclassement ou la déclassification, ce qui signifie respectivement de maintenir la classification, d’en baisser le niveau ou de la supprimer2. Dans le premier et deuxième cas, le document couvert par le secret de la défense nationale ne pourra être communiqué et la dérogation, si elle a lieu, devra être refusée. Dans le dernier cas, le document pourra être communiqué après sa déclassification physique effective.

Dans le cas de l’affaire qui a conduit à la décision du Conseil d’État, il est à noter que le recours pré-contentieux formulé par le chercheur montréalais auprès de la Cada est intervenu au mois de décembre 2008, bien avant la promulgation de l’arrêté du 30 novembre 2011 portant approbation de l’instruction générale interministérielle n° 1300 sur la protection du secret de la défense nationale. Or, dans sa précédente formulation, l’IGI ne conditionnait pas la communication des documents classifiés à leur déclassification explicite par les autorités émettrices qui les avaient produits. La déclassification intervenait naturellement, et donc automatiquement, à l’expiration des délais du code du patrimoine. Certains des documents classifiés demandés par ce chercheur étaient cependant encore non librement communicables au moment de ses premières demandes à l’été 2008 et auraient dû faire l’objet d’une saisine des autorités émettrices concernées. Pour autant les demandes de dérogations instruites n’ont pas donné lieu à une double saisine pour déclassification des documents classifiés et ont abouti à l’automne 2008 à un refus de communication du ministère de l’intérieur, sans instruction de la déclassification.

Face à ce refus, le chercheur a saisi la Cada au mois décembre 2008. L’avis de la Cada n° 20090326 du 19 mars 2009 (http://www.cada.fr/avis-20090326,20090326.html) s’est de nouveau prononcé sur la communication des documents demandés et non sur la déclassification des documents couverts par le secret de la défense nationale. C’est pourtant un domaine sur lequel elle exprime désormais explicitement sa compétence depuis 20093.

Le chercheur s’est ensuite tourné logiquement vers le Tribunal administratif de Paris qui a rendu son jugement le 15 décembre 20114 en faisant partiellement droit à la demande du requérant et en annulant la décision du ministère de la Culture et de la Communication de refuser l’accès des documents à ce dernier. La question des documents classifiés n’a de nouveau pas été statuée à cette occasion mais le sera lors du supplément d’instruction confié à la cour administrative d’appel de Paris5 dans le cadre d’un recours en appel du ministère de la Culture et de la Communication contre le jugement du Tribunal administratif de Paris.

De la responsabilité du juge administratif

Afin de pouvoir se prononcer sur cette affaire, les juges de la cour administrative d’appel de Paris ont demandé, par un jugement avant-dire-droit en date du 13 décembre 20126, à consulter les documents, objets du litige. À cette occasion, la cour a été informée par l’administration des archives de la présence de très nombreux documents classifiés dans les articles demandés. Elle a jugé, qu’en tant que juridiction de l’ordre administratif, il n’était pas de sa compétence de se saisir de cette question et a demandé de ce fait que l’ensemble des documents classifiés soient occultés. Dans son arrêt du 27 juin 20137, la cour ne se prononce logiquement pas sur la communication des documents classifiés.

Or, sur ce point, l’article 69 de l’IGI n° 1300 est très explicite. Toute juridiction française peut demander, dans le cadre d’une procédure engagée devant elle, la déclassification d’éléments protégés par le secret de la défense nationale. Cette demande, motivée, est adressée à l’autorité administrative qui a procédé à la classification du document, qui saisit elle-même sans délai la Commission consultative du secret de la défense nationale (CCSDN). La CCSDN, autorité administrative indépendante, rend un avis, dans un délai de deux mois à compter de sa saisine, destiné à éclairer l’autorité classificatrice sur l’opportunité de déclassifier et de communiquer des informations désignées par la juridiction8. Elle contrôle la validité de la saisine en s’assurant que les éléments dont la déclassification est demandée intéressent effectivement la procédure et peut, le cas échéant, procéder au tri des documents classifiés afin de sélectionner les plus pertinents à la manifestation de la vérité. Cet avis est consultatif et est transmis par la CCSDN au ministre concerné en sa qualité d’autorité classificatrice qui a donc toute latitude pour maintenir la classification ou procéder à la déclassification. Dans le délai de quinze jours francs à compter de la réception de l’avis de la CCSDN, le ministre compétent notifie sa décision, qui n’a pas à être motivée, assortie du sens de l’avis, à la juridiction concernée. Le sens de l’avis rendu par la CCSDN est publié au Journal officiel. Chaque document déclassifié est revêtu d’une mention expresse de déclassification précisant la date de la décision du ministre et peut ensuite être versé au dossier de la procédure afin d’y être examiné par le magistrat instructeur et soumis aux parties qui pourront en débattre contradictoirement.

La décision n° 373019 du Conseil d’État du 1er octobre 2015 dénonce d’ailleurs cette erreur de droit en rappelant, en premier lieu, « qu’il est loisible au juge administratif, saisi d’un tel recours [à un refus à une demande de consultation anticipée présentée sur le fondement de l’article 231-3 du code du patrimoine] de prendre, dans l’exercice de ses pouvoirs généraux de direction de l’instruction, toutes mesures propres à lui procurer, par les voies de droit, les éléments de nature à lui permettre de former sa conviction sur les points en litige sans porter atteinte au secret de la défense nationale, au nombre desquelles figure la possibilité, s’il l’estime utile, de demander à l’autorité administrative de saisir la commission consultative du secret de la défense nationale d’une demande tendant à la déclassification des documents dont la consultation anticipée est demandée ». Elle n’a également pas cherché à savoir « si le ministère de l’Intérieur avait examiné l’opportunité de procéder à leur déclassification » ni s’est assurée, dans l’hypothèse d’un refus de déclassification, de sa légalité et a commis, de ce fait, une erreur de droit. Le Conseil d’État, statuant au contentieux, décide donc d’annuler l’arrêt du 27 juin 2013 de la cour administrative d’appel de Paris en ce qui concerne la consultation anticipée des documents classifiés demandés par le lecteur et renvoie l’affaire devant cette juridiction.

Par un arrêt du 3 novembre 20169, la cour administrative d’appel de Paris enjoint le ministère de l’Intérieur de saisir sans délai la CCSDN d’une demande tendant à examiner les documents couverts par le secret de la Défense nationale demandés par le chercheur et lui demande, en cas de refus de déclassification et de communication, de motiver les raisons de l’exclusion des documents en cause au regard de la préservation du secret de la Défense nationale, outre l’avis de la CCSDN qui sera versé au dossier d’instruction. Un délai de quatre mois à compter de l’arrêt du 3 novembre 2016 est accordé pour transmission à la Cour de l’ensemble de ces informations.

La décision n° 373019 du 1er octobre 2015 du Conseil d’État est importante dans la mesure où elle rappelle explicitement les procédures inscrites dans l’IGI n° 1300 sur la protection du secret de la défense nationale. Elle consacre également les voies de recours qui s’offrent aux citoyens dans l’accès aux documents couverts par le secret de la Défense nationale. Si la responsabilité de l’administration chargée des archives est essentielle en la matière tant pour protéger les informations classifiées que pour concourir à leur éventuelle déclassification à la suite d’une demande de communication, anticipée ou non, la responsabilité des autorités émettrices en ce dernier domaine reste pleine et entière. Le Conseil d’État rappelle que si le refus de déclassification ne constitue pas une décision susceptible de recours, sa régularité et son bien-fondé peuvent être contestés devant les juridictions administratives auxquelles il est loisible de demander aux autorités émettrices concernées de saisir la CCSDN.

Marion Veyssière

1Article 63 de l’IGI n° 1300 du 30 novembre 2011.
2Article 39.
3Voir par exemple l’avis n° 20091147 du 30 avril 2009 (http://www.cada.fr/avis-20091147,20091147.html)
4Jugement n° 1002450 du 15 décembre 2011.
5Décision n° 12PA00890 de la cour administrative d’appel de Paris du 29 novembre 2012.
6Arrêt avant-dire-droit n° 12PA00890 de la cour administrative d’appel de Paris du 13 décembre 2012.
7Arrêt n° 12PA00890 de la cour administrative d’appel de Paris du 27 juin 2013.
8À l’exclusion cependant des documents classifiés par des autorités étrangères ou organismes internationaux, pour lesquels le magistrat doit directement s’adresser à ces autorités ou organismes.
9Arrêt n° 15PA03744 de la cour administrative d’appel de Paris du 3 novembre 2016.