Les dérogations générales

Trente ans après le procès Barbie, l’une des dernières grandes procédures emblématiques des suites de la Seconde Guerre mondiale, ses archives ont été ouvertes le 30 juin 2017 par anticipation aux délais de communicabilité des dossiers d’affaires portées devant les juridictions, en application de l’article L.213-3 du code du patrimoine, selon la procédure dite de « dérogation générale ».

Cette ouverture, demandée par la communauté scientifique, participe du devoir de mémoire et de la nécessité du travail historique qui a incité les gouvernements successifs à promulguer plusieurs arrêtés de dérogations générales. Elle prend la suite de textes publiés de 1998 à 2015 permettant la libre consultation de documents relatifs à la Seconde guerre mondiale.

Cependant, malgré cette volonté d’ouverture évidente, l’outil de la dérogation générale est peu utilisé, et ce en dépit des demandes émanant des chercheurs. Cette situation est regrettée par les rapports successifs traitant de l’accès aux archives, du rapport Les Archives en France de Guy Braibant1 en 1996 à celui de Christine Nougaret, paru en 2017 et intitulé Une stratégie nationale pour la collecte et l’accès aux archives publiques à l’ère du numérique2.

Son usage correspond cependant à des principes et des problématiques précises qui peuvent expliquer cette situation, et a en outre évolué dans le temps.

Le principe de la dérogation générale : ce que dit la loi

Le principe d’ouverture anticipée de fonds, pour les rendre accessibles à tous lecteurs qui en feraient la demande, est établi par le décret n°79-1038 du 3 décembre 1979 relatif à la communication des documents d’archives publiques : « Le ministre peut, avec l’accord de l’autorité qui a effectué le versement ou qui assure la conservation des archives, accorder des dérogations générales pour certains fonds ou parties de fonds visés à l’article précédent3, lorsque les documents qui les composent auront atteint trente ans d’âge » (troisième alinéa de l’article 2). Cette disposition ne concernait donc que les documents protégés par des délais spéciaux, et non ceux qui étaient visés par le délai de base de trente ans.

Cette disposition est élevée au rang législatif en 2008, dans le contexte de la disparition de ce délai de trente ans :

« L’administration des archives peut également, après accord de l’autorité dont émanent les documents, décider l’ouverture anticipée de fonds ou parties de fonds d’archives publiques » (deuxième alinéa de l’article L. 213-3 du code du patrimoine).

La situation n’est, on le voit, pas totalement comparable entre le régime de la loi de 79 et celui de la loi de 2008. Le rapport Braibant conseille d’ailleurs de modifier la loi pour permettre d’appliquer cette disposition aux archives protégées par le délai de 30 ans… qui disparaît et est remplacé par la libre communicabilité immédiate en 2008, au même moment où la disposition relative aux dérogations générales devient applicables à tous les délais de protection. Le contexte législatif entraîne donc un changement de nature profond du principe de la dérogation générale entre ces deux périodes : lorsque Guy Braibant estime que l’on devrait procéder à des ouvertures, c’est dans le cadre du délai minimal de 30 ans ; il évoque le cas de documents qui « qui n’ont jamais eu, ou du moins ont très rapidement perdu, un caractère confidentiel ». Ces documents sont aujourd’hui librement communicables. En revanche, Christine Nougaret propose une évaluation des fonds qui pourraient faire l’objet d’un arrêté de dérogation générale, fonds qui auraient perdu leur sensibilité du fait du passage du temps, mais qui devaient malgré tout être protégés par un délai long dans un premier temps.

Historique

Malgré ces conseils répétés et les avantages évidents de cette disposition, elle reste peu mise en pratique : seuls vingt textes ont été adoptés depuis 1979, et la plupart d’entre eux porte sur une même période, la Seconde Guerre mondiale.

Entre la fin des années 19904 et le début des années 2000 (régime de la loi de 79), quatorze textes ont été adoptés, dont douze pour des archives de la Seconde guerre mondiale : ces textes, qui découlent de l’importance croissante pour le gouvernement du devoir de mémoire, sont annoncés par la circulaire du Premier Ministre du 2 octobre 1997 relative à l’accès aux archives de la Seconde Guerre mondiale, qui indique que « la direction des Archives de France adressera prochainement une liste des fonds qui pourraient être ouverts à la consultation aux départements ministériels concernés en tant qu’administrations ayant effectué le versement des dossiers aux archives ».

Depuis l’adoption de la loi de 2008, seuls six textes ont été promulgués. Il convient de souligner que l’adoption du principe de communicabilité immédiate et la réduction des délais prévus par la loi ont de facto ouvert de nombreux fonds à la recherche historique, sans qu’il soit utile de recourir à la possibilité offerte par les dérogations générales.

Les fonds concernés par les six arrêtés précités portent sur des matières plus variées qu’antérieurement. Les archives concernées sont de grands fonds très demandés mais considérés comme peu sensibles et correspondant à une forte demande de la recherche, par exemple les registres matricules ou les recensements de la population, dont l’ouverture était demandée par les généalogistes amateurs et professionnels.

Dans tous les cas, les fonds d’archives qui ont fait l’objet de dérogations générales sont des fonds emblématiques et/ou très demandés et dont la consultation était le plus souvent accordée par dérogation individuelle, donc pour lesquels on estime qu’ils ne sont plus assez sensibles pour justifier le maintien d’un secret. C’est le cas en particulier des fonds ouverts par les arrêtés successifs relatifs à la Seconde guerre mondiale. On ouvre également les dossiers d’affaires sensibles dont il est jugé opportun de permettre la consultation afin de répondre à une demande spécifique de transparence démocratique, comme les archives de l’affaire Thiaroye5 ou celles relatives à la disparition de Maurice Audin6.

La procédure

Les arrêtés de dérogation générale entraînent l’ouverture à toutes les personnes qui en font la demande de fonds d’archives selon les mêmes modalités que les dérogations individuelles accordées au cas par cas. Il s’agit toujours d’une dérogation au régime de droit commun : la dérogation générale n’emporte donc pas les mêmes droits que la libre communicabilité.

Concrètement, cela signifie que les documents consultables en vertu d’un arrêté de dérogation générale ne peuvent être librement reproduits par les lecteurs, ni réutilisés librement. Certains arrêtés restreignent explicitement ces droits : par exemple, l’arrêté de dérogation générale pour la consultation des listes nominatives du recensement général de la population indique en son article 2 que « l‘exercice [du] droit d’accès [octroyé par cet arrêté] ne s’accompagne pas du droit de réutilisation des données, notamment à des fins commerciales ». C’est également pour cette raison que le terme de « consultation » est systématiquement utilisé, de préférence à « communication » : ce dernier, selon la doctrine de la Commission d’accès aux documents administratifs, signifie en effet que le demandeur dispose à la fois du droit de consulter les documents et le droit de les reproduire.

La procédure, comme pour les dérogations individuelles, implique d’obtenir l’accord du service producteur des documents, ce qui pose certaines difficultés : en effet, permettre l’accès à un dossier à telle ou telle personne déterminée, et ayant justifié sa demande, n’est pas équivalent à autoriser tout un chacun à consulter l’ensemble d’un fonds. Les services producteurs sont donc parfois très réticents à toute dérogation générale relative aux fonds qu’ils ont produits, ce qui est un autre facteur de rareté de cette procédure : une dérogation générale peut être bloquée par un service producteur que ce changement d’échelle inquiète.

Conclusion

On le voit, si les dérogations générales restent une disposition peu utilisée, cela ne correspond pas à une volonté de dissimulation de fonds d’archives qui sont souvent communiqués par dérogation individuelle aux chercheurs qui en font la demande.

Leur nombre réduit s’explique surtout, alors même que tous les fonds pourraient théoriquement être ouverts par ce biais, par la rareté des fonds demandés par un très grand nombre de chercheurs et dont la sensibilité est suffisamment affaiblie pour en permettre une ouverture générale : cette dernière nécessite un éloignement dans le temps. Paradoxalement, la difficulté à identifier des fonds correspondant à ces critères, et partant la rareté des dérogations générales, semble témoigner de l’adéquation entre les délais de communicabilité et la sensibilité des informations qu’ils protègent. Dans ce contexte, les dérogations générales sont vouées à rester une mesure exceptionnelle.

Jeanne Mallet

Liste des dérogations générales du ministère de la Culture

-relatives à la Seconde Guerre mondiale :

– relatives à d’autres sujets :

Liste des dérogations générales du ministère des Armées

 

1La question de la procédure de dérogation générale est évoquée pages 62 et suivantes.

2La proposition 23 de ce rapport est d’ailleurs dédiée aux dérogations générales : « La procédure de la dérogation générale, prévue par le code du patrimoine pour permettre l’ouverture anticipée de fonds d’archives encore couverts par le secret, est insuffisamment employée en raison des réticences des services producteurs, dont l’accord est nécessaire. La dernière dérogation générale en date, prise par arrêté du 24 décembre 2015, portait sur les archives de la Seconde guerre mondiale non encore communicables. Une évaluation des fonds qui pourraient bénéficier de ce dispositif serait très utile à la recherche historique contemporaine. L’extension des dérogations générales suppose une simplification de la procédure de déclassification et une mobilisation des services producteurs, impulsée au plus haut niveau politique, comme ce fut le cas pour la dérogation générale sur les archives de la Seconde Guerre mondiale » (p.32).

3L’article 1er du décret n°79-1038 du 3 décembre 1979, remis en cause par l’arrêt du Conseil d’État, section, 8 avril 1994, req. n° 096246 (ministre des Affaires étrangères c/ Mme Jobez), donne la liste des informations qui ne peuvent être communiquées qu’au terme d’un délai de soixante ans.

4Aucun arrêté de dérogation générale n’a été adopté entre 1979 et 1998 (source : Légifrance)

5Le 1er décembre 1944, des militaires originaires d’Afrique Occidentale française prisonniers de guerre depuis 1940 et qui protestent contre le non-versement de l’arriéré de leurs soldes sont exécutés au camp de Thiaroye (Sénégal). Le bilan officiel compte 35 morts, qui font par la suite l’objet d’une procédure judiciaire qui conclut à leur condamnation et à leur dégradation militaire posthume. Ce sont les archives de ce procès qui sont ouvertes par le Ministère de la Défense en 2014, les autres documents étant librement communicables.

6Maurice Audin, mathématicien français, membre du Parti communiste algérien et militant pour l’indépendance algérienne, est arrêté le 11 juin 1957, puis porté disparu. En 2014, l’État français reconnaît qu’il est décédé en détention. Seuls certains documents sont ouverts par la dérogation générale du 1er février 2013.